問題
XはY県において浄水器の販売業を営む株式会社であるところ，Y県に対して「Xが消費者に対して浄水器の購入の勧誘を執拗に繰り返している。」との苦情が多数寄せられた。
Y県による実態調査の結果，Xの従業員の一部が，購入を断っている消費者に対して，
(ア)「水道水に含まれる化学物質は健康に有害ですよ。」，
(イ)「今月のノルマが達成できないと会社を首になるんです。人助けだと思って買ってください。」
と繰り返し述べて浄水器の購入を勧誘していたことが判明した。
そこでY県の知事(以下「知事」という。)は，Xに対してY県消費生活条例(以下「条例」という。)第48条に基づき勧告を行うこととし，条例第49条に基づきXに意見陳述の機会を与えた。
Xは，この意見陳述において，
①Xの従業員がした勧誘は不適正なものではなかったこと，
②仮にそれが不適正なものに当たるとしても，そのような勧誘をしたのは従業員の一部にすぎないこと，
③今後は適正な勧誘をするよう従業員に対する指導教育をしたこと
の3点を主張した。
しかし知事は，Xのこれらの主張を受け入れず，Xに対し，条例第25条第4号に違反して不適正な取引行為を行ったことを理由として，条例第48条に基づく勧告(以下「本件勧告」という。) をした。本件勧告の内容は，「Xは浄水器の販売に際し，条例第25条第4号の定める不適正な取引行為をしないこと」であった。
本件勧告は対外的に周知されることはなかったものの，Xに対して多額の融資をしていた金融機関Aは，Xの勧誘についてY県に多数の苦情が寄せられていることを知り，Xに対し，Xが法令違反を理由に何らかの行政上の措置を受けて信用を失墜すれば，融資を停止せざるを得ない旨を通告した。
Xは，融資が停止されると経営に深刻な影響が及ぶことになるため，Y県に対し，本件勧告の取消しを求めて取消訴訟を提起したが，さらに，条例第50条に基づく公表(以下「本件公表」という。)がされることも予想されたことから，本件公表の差止めを求めて差止訴訟を提起した。
以上を前提として，以下の設問に答えなさい。 なお，条例の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。
〔設問1〕
Xは，本件勧告及び本件公表が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たることについて，どのような主張をすべきか。本件勧告及び本件公表のそれぞれについて，想定されるY県の反論を踏まえて検討しなさい。
〔設問2〕
Xは，本件勧告の取消訴訟において，本件勧告が違法であることについてどのような主張をすべきか。想定されるY県の反論を踏まえて検討しなさい(本件勧告の取消訴訟が適法に係属していること，また，条例が適法なものであることを前提とすること)。
【資料】
○ Y県消費生活条例
第25条(不適正な取引行為の禁止) 事業者は，事業者が消費者との間で行う取引(中略)に関して，次のいずれかに該当する不適正な取引行為をしてはならない。
一~三 (略)
四 消費者を威迫して困惑させる方法で，消費者に迷惑を覚えさせるような方法で，又は消費者を心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態に陥らせる方法で，契約の締結を勧誘し，又は契約を締結させること。
五~九 (略)
第48条(指導及び勧告) 知事は，事業者が第25条の規定に違反した場合において，消費者の利益が害されるおそれがあると認めるときは，当該事業者に対し，当該違反の是正をするよう指導し，又は勧告することができる。
第49条(意見陳述の機会の付与) 知事は，前条の規定による勧告をしようとするときは，当該勧告に係る事業者に対し，当該事案について意見を述べ，証拠を提示する機会を与えなければならない。
第50条(公表) 知事は，事業者が第48条の規定による勧告に従わないときは，その旨を公表するものとする。
(注)Y県消費生活条例においては，資料として掲げた条文のほかに，事業者が第48条の規定による勧告に従わなかった場合や第50条の規定による公表がされた後も不適正な取引行為を継続した場合に，当該事業者に罰則等の制裁を科する規定は存在しない。
出題趣旨
設問1
- 処分性(行訴法第3条第2項「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」への該当性)の有無の検討
- まず，処分性の一般論を正しく説明し，処分性の有無を判定する際の考慮要素を挙げることが求められる
- また，最判平20.9.10(土地区画整理事業計画事件)などの近時の判例では，実効的な権利救済を図るという観点を考慮する場合もあるが，このような実効的な権利救済について指摘することは加点事由
- その上で，勧告の処分性については，次の3点について当事者の主張を展開することが求められる
- 「公表を受け得る地位に立たされる」という法効果が認められるか否か
- 条例第49条に基づく手続保障の存在が処分性を基礎付けるか否か
- 勧告段階での実効的な救済の必要が認められるか否か
- 同様に，公表の処分性についても，次のの3点について当事者の主張を展開することが求められる
- 公表のもたらす信用毀損等が法的な効果に当たるか否か
- 公表に制裁的機能が認められるか否か
- 公表に対する差止訴訟を認めることが実効的な権利救済の観点から必要か否か
設問2
- 勧告に処分性が認められることを前提にした上で，勧告の違法性について検討を求めるもの
- まず，条例の文言の抽象性，侵害される権利利益の性質・重大性，専門的判断の必要性の3つを踏まえて，行政庁の裁量権が認められるか否かについて，当事者の主張を展開することが求められる
- 次に，Xがした勧誘行為が条例第25条に掲げる「不適正な取引行為」の類型に当てはまるか否かの検討が必要となる。具体的には，同条第4号にいう「威迫して困惑させること」，「迷惑を覚えさせること」，「心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態にすること」の3つの要件の該当性を検討することが求められる。また，条例第48条にいう「消費者の利益が害されるおそれ」の要件については，将来において違反行為が繰り返される可能性を踏まえて，その有無を検討することが求められる
- 3つ目として，仮に要件該当性が認められるとしても，その効果として，勧告を行うことが比例原則に反するか否か，あるいは裁量権の逸脱・濫用に当たるか否かの検討が求められる。具体的には，前者については，比例原則に関する一般論を展開した上で，Xの違反行為の態様やその後の対応，Xが受ける不利益の程度を考慮に入れて当事者の主張を展開することが求められる。また，後者については，裁量権の逸脱・濫用に関する一般論を展開した上で，Xの違反行為の態様やその後の対応，Xが受ける不利益の程度を考慮に入れて当事者の主張を展開することが求められる
答案構成
第１ 設問１について
１ 「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは
→「①公権力性②直接具体的法効果性」を有するもの
２ 本件勧告の処分性
（１）本件勧告は①公権力性が認められる
（２）本件勧告は②直接具体的法効果性が認められるか否か
Y県の反論「本件勧告は法的効果を有しない」
Xの主張「本件勧告は法的効果を有する」
→本件勧告に処分性が認められる
３ 本件公表の処分性
（１）本件公表は①公権力性が認められる
（２）本件公表は②直接具体的法効果性が認められるか否か
Y県の反論「本件公表は法的効果を有しない」
Xの主張「本件公表は法的効果を有する」
→本件公表に処分性が認められる
第２ 設問２について
１ 要件該当性
勧告の要件は「事業者が25条の規定に違反した」「消費者の利益が害されるおそれがある」
要件裁量は前者には認められず、後者には認められる
Y県の反論「裁量の範囲内」
Xの主張「本件勧告には裁量権の逸脱・濫用がある」
２ 効果裁量の逸脱・濫用
Y県の反論「裁量の範囲内」
Xの主張「本件勧告には裁量権の逸脱・濫用がある」