問題
次の【事例】を読んで，後記〔設問1〕及び〔設問2〕に答えなさい。
【事例】 警察官PとQが，平成30年5月10日午前3時頃，凶器を使用した強盗等犯罪が多発しているH県I市J町を警らしていたところ，路地にたたずんでいた甲が，Pと目が合うや，急に慌てた様子で走り出した。そこで，Pが，甲に，「ちょっと待ってください。」と声をかけて停止を求めたところ，甲が同町1丁目2番3号先路上で停止したため，同所において，職務質問を開始した。
Pは，甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいることに気付き，甲に対し，「服の下に何か持っていませんか。」と質問した。これに対し，甲は，何も答えずにPらを押しのけて歩き出したため，甲の腹部がPの右手に一瞬当たった。このとき，Pは，右手に何か固い物が触れた感覚があったことから，甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考え，甲に対し，「お腹の辺りに何か持ってますね。服の上から触らせてもらうよ。」と言って，①そのまま立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近を右手で触ったところ，ペンケースくらいの大きさの物が入っている感触があった。
Pは，その感触から，凶器の可能性は低いと考えたが，他方，規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考え，甲の前に立ち塞がり，「服の下に隠している物を出しなさい。」と言った。すると，甲は，「嫌だ。」と言って，腹部を両手で押さえたことから，②Qが，背後から甲を羽交い締めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに，Pが，甲のシャツの中に手を差し入れて，ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出した。
Pが取り出した物は，結晶様のものが入ったチャック付きポリ袋1袋と注射器1本在中のプラスチックケースであり，検査の結果，結晶様のものは覚せい剤であることが判明した(以下「本件覚せい剤」という。)。そこで，Pは，甲を覚せい剤取締法違反(所持)の現行犯人として逮捕するとともに，本件覚せい剤等を差し押さえた。
その後，検察官は，所要の捜査を遂げた上，本件覚せい剤を所持したとの事実で，甲を起訴した。
第1回公判期日において，甲及び弁護人は無罪を主張し，検察官の本件覚せい剤の取調べ請求に対し，取調べに異議があるとの証拠意見を述べた。
〔設問1〕
下線部①及び②の各行為の適法性について論じなさい。
〔設問2〕
本件覚せい剤の証拠能力について論じなさい。
(参照条文) 覚せい剤取締法
第41条の2第1項 覚せい剤を，みだりに，所持し，譲り渡し，又は譲り受けた者(略)は，10年以下の懲役に処する。
出題趣旨
本問では、各所持品検査の適法性及び上記覚せい剤の証拠能力について検討させることにより，基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。
設問1においては，判例(最判昭和53年6月20日)に留意しつつ，各所持品検査の適法性について論述することが求められる。
設問2においては，所持品検査が違法であることを前提に，判例(最判昭和53年9月7日)に留意しつつ，本件覚せい剤の証拠能力について論述することが求められる。
答案構成
第１ 設問１について
１ 行為①の適法性について
- 行為①は所持品検査
- 所持品検査について
- 行為①が許容されるか否か→捜索や強制に該当しないか→該当しない
- 本件状況下で相当な限度か否か→相当な限度
- 行為①は適法
２ 行為②の適法性について
- 行為②も所持品検査
- 行為②が許容されるか否か→捜索や強制に該当しないか→該当する
- 本件状況下で相当な限度か否か→限度を超える
- 行為②は違法
第２ 設問２について
１ 本件覚せい剤の証拠能力について
- 本件事案では差押手続きの違法がある
- 違法収集証拠の証拠能力について
- 「令状主義」「違法捜査抑制の観点」から証拠能力は否定される